为了让大家进一步了解,我们拿6个法律实例来简单分析。还记得前面章节解释过,国家机关“法无授权不可为”,普通公民“法无禁止即可为”吗?我们就来逐一分析。
一、春联审批案分析
背景:2014年2月24日新闻:南京市湖西街众多商铺过年时贴的春联,突然被当地城管铲掉,引起商户不满。城管部门表示,正月十五之后,年就算过完了,除非经过审批,否则不允许继续张贴春联。
分析:以国家机关“法无授权不可为”,普通公民“法无禁止即可为”的法律思维,来审视南京市城管铲春联行动,其不合法、不合理显而易见。
一方面,从城管的角度看,禁止商户正月十五之后贴春联,有法律依据吗?没有。没有法律依据,即意味着城管铲春联没有获得法律授权,没有法律授权就不可为,强行为之就是违法。同时,没有哪部法律规定老百姓贴春联还要经过政府部门审批,所谓“除非经过审批”属于滥设行政许可,或者说是城管部门自我权力扩张,同样不合法。
另一方面,从商户的角度看,贴春联是长期形成的民俗习惯,在我国很多地方,铲别人家春联是很犯忌的事情,法律上没有禁止老百姓贴春联,也没有规定贴多久。既然“法无禁止”,老百姓就有贴与不贴以及贴多久的自由,哪怕有人不是在正月,而是在平常时候贴春联,只要他愿意,政府部门也无权干涉。
二、禁鞭案分析
背景:根据《烟花爆竹安全管理条例》和《深圳经济特区禁止销售燃放烟花爆竹管理规定》:未经市人民政府批准,严禁在深圳市内销售和燃放烟花爆竹,违者处15日以下行政拘留,罚款人民币2000元。
2018年,深圳市各级公安机关深入开展禁止销售燃放烟花爆竹宣传发动工作,严查严处非法销售、储存、运输、燃放烟花爆竹等相关行为。据初步统计,深圳市公安机关2018年在全市范围收缴各类非法烟花爆竹100余吨,全市未发生因燃放烟花爆竹引起的人身伤亡事故。
分析:以国家机关“法无授权不可为”,普通公民“法无禁止即可为”的法律思维,来审视深圳市查处燃放烟花爆竹行动,看起来似乎合法,因为《深圳经济特区禁止销售燃放烟花爆竹管理规定》确实有规定说“禁鞭”;
但如果您以“非法之法不是法”的思维方式来审查,您会得到不一样的结论:
那什么叫“非法之法不是法”?听起来像是“白马非马”、“纯金的小铜佛”、“24寸黑白大彩电”这种文字游戏。还记得我们之前提到“最危险的部门是立法部门”和“应限制立法权”的法律思维吗?“非法之法不是法”就是这两个思维观念的逻辑延展所得出的结论:因为立法机构是最危险的,所以应该从立法程序和规则上去限制立法机构所掌握的立法权,进一步推论可得,如果立法机构违反这些限制,从事违背立法程序或规则的立法,那这些立法应判定为非法之法,非法之法不是法。
这些立法程序和规则至少包括:
1、立法不得剥夺公民基本权利,比如美国宪法第一修正案,最重要的是所谓“不得立法”条款,用最简单最直截了当的语言规定,国会(立法机构)不得起草通过可能侵犯民众个人基本权利的法律。国会万一“一不留神”通过了这样的法案,这样的立法行为和由此立出的法,就是非法的,就不能成立。
2、立法不得违反宪法的规定,比如根据我国宪法第37条规定,任何法律法规不得规定,不经法院或检察院决定、公安执行,可以限制公民人身自由,否则就是非法之法,不能成立。
3、立法不得违反规定立法程序和规则的法律,比如我国的《立法法》第九条规定,国务院、地方性立法机构,不得规定有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项,否则就是非法之法。不能成立。
接下来,我们搭配“非法之法不是法”的思维方式,运用上述立法程序和规则来分析禁鞭之法是不是非法之法。
1、禁鞭之法有没有剥夺公民基本权利?
首先,公民放鞭炮属于什么基本权利?显然,放鞭炮是公民表达节日情绪的一种风俗习惯,所以应该是属于广义的言论自由这一基本权利的范畴。然后,还记得前面章节提过,判断应限制言论自由需满足的3个条件吗?其中第二个条件是恶意,公民放鞭炮显然不满足这个条件,所以不满足限制该言论自由的条件,不能限制该言论自由,更不能直接禁鞭,结论:禁鞭之法剥夺了公民基本权利。
2、禁鞭之法有没有违反宪法的规定?
禁鞭之法中关于行政拘留的处罚,直接违反了我国宪法第37条规定,即未经法院或检察院决定,限制公民人身自由。
3、禁鞭之法有没有违反规定立法程序和规则的法律?
禁鞭之法不是全国人大及其常委会制定的法律,按照我国的《立法法》第九条规定,它是不得规定有关限制人身自由的强制措施等事项的,所以禁鞭之法中关于行政拘留的处罚,违反了《立法法》。
三、摇号限牌案分析
背景:从1994年,上海市就开始对私车牌照进行竞价配置。而北京则在2011年起实施以摇号方式分配车辆指标的措施。有了京沪两地的示范效应,越来越多的地方政府发现了车牌这一金矿。随后,广州、贵阳、天津、杭州等地纷纷加入限牌的行列,或拍卖或摇号,总之就是一个“限”字。而在“限”的基础上,还要加入一个排他性的限外政策,那就是对非本地牌照的车辆通行进行限制,使本地牌照成为特定路权的唯一许可证,接下来就是分配路权,即采取拍卖牌照的方式,把“路权”这个准公共品以“俱乐部”会员方式进行分配,从而提高用车成本,控制汽车总量。
分析:同样,如果以国家机关“法无授权不可为”,普通公民“法无禁止即可为”的法律思维,来审视摇号限牌的政府行为,看起来似乎合法,因为加入限牌行列的地方确实有立法规定说“摇号限牌”;
但如果您以“非法之法不是法”的思维方式来审查,您也会得到不一样的结论:
1、摇号限牌之法有没有剥夺公民基本权利?
如果一个公民买了一辆车,但运气不好,他就一辈子都摇不到车牌号,也就无法取得车辆的使用权,而车辆使用权是公民财产权的体现,是宪法所规定的公民所享有的社会经济权利的一部分。因此,摇号限牌之法剥夺了公民基本权利。
2、摇号限牌之法有没有违反宪法的规定?
宪法第三十三条规定,中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障**。
前面我们提到过,法律的“平等”观念,不仅有形式逻辑的要求,更有价值评价。在涉及社会经济权利的差别待遇案件中,采用合理基础标准进行衡量差别待遇是否合理,只要手段与目的合理相关即可。因此决定实施摇号限购政策的政府负有“对基于怎样的信息、立于什么观点而作出了判断进行说明的责任”。
另,基于我们前面学到的“允许说理”观念,即便要限制摇号资格、要摇号限购、要尾号限行甚至单双号限行,至少政府应该在采取限制措施之前科学统计车流量、估算限制效果,在此基础上分析采取限制措施的必要性,并向社会公开相关信息。
最后,基于我们前面学到的“民主”观念,在大多数人同意对公民等主体的基本权利进行限制时,政府不仅有义务进行说明,更应该对受限制的权利主体予以平等保护(比如经济补偿),否则其采取的措施即便是适当且必要的,但合宪性仍然会受到质疑。
3、摇号限牌之法有没有违反规定立法程序和规则的法律?
摇号限牌之法违反《行政许可法》
行政许可指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。机动车登记制度是行政机关对购车人发放牌照允许其车辆上路行驶的行政许可制度。《道路交通安全法》规定的,机动车登记制度中并没有对机动车牌照数量进行人为限定,也没有对购车人车牌登记提出更多限制。
对小客车车牌号进行摇号指标控制是对公民、法人等获取机动车登记权利义务限制,是在机动车登记许可制度之下增加的行政许可事项,它增加的公民和法人等的义务,超越了《道路交通安全法》规定的范围。地方政府额外规定,摇号或者拍卖取得机动车车牌号码,违反《行政许可法》第17规定,属于擅自设立新的行政许可项目,即买车人先取得车辆号牌控制指标才能购车登记入户。地方政府无权超越《交通安全法》规定增加机动车登记的附加条件、摇号或者车牌号拍卖等,限制购车人登记入户数量和户籍对象等。
法律思维能力综合判断
通过上述的基本分析,如果要对上述3个社会问题进行法律思维的综合判断,您会如何分析?
我的看法不一定对。但不管您的分析判断如何,只要运用到法律思维,都算对,重要的是要能判断何谓善与衡平,然后加上自己独特的见解即可。
记得,法条的表面文义没有太大意义,只看法条,容易产生错误的判断。这时候您可以加上前面章节学会的“公正善良之术”分析,进行更深入的综合判断。
这节课的目的,在于教会大家如何读懂法律,判断法律的好坏!而读懂法律后,剩下的就是指导行为,这属于进阶运用的法律实务领域,读者可以从其他书籍或课程中自我学习。